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本文的作者是李世阳，他是浙江大学光华法学院的副教授，拥有北京大学法学博士学位以及早稻田大学法学博士学位。

期末考试是老师和学生最后的一次交流，本身是课堂的延续。

——车浩

问世间情为何物

2014 年 9 月 30 日下午，唐应龙接到了女友任菲儿打来的电话。任菲儿坚决地表示要与唐应龙分手，还说自己已经找到了新的男友，并且让唐应龙以后不要再对她进行纠缠。

当晚，唐应龙心灰意冷地走进了“地上女王”酒吧，以此买醉消遣。酒吧服务员丁柳根注意到酒吧里独自一人喝酒的女生龙天娇。接着，丁柳根在龙天娇点的威士忌里下了事先准备好的迷幻药“弥浸之夜”，然后将下了药的威士忌端到龙天娇的座位上。他打算在龙天娇昏迷之后，把她扶到楼上的房间里实施强奸。唐应龙进入酒吧后，发现龙天娇对面的座位是空着的。于是他坐了下来，接着询问龙天娇是否可以请自己喝一杯酒。龙天娇随后把桌上那杯还未喝的威士忌推给了唐应龙，唐应龙接过之后，仰头一口就将其喝光了。

半小时后，唐应龙感觉体力不支，脑袋天旋地转，还产生了幻觉。接着，他走出酒吧，发动汽车准备回租住处休息。他以正常速度在漆黑道路上行驶时，发现离车前方约 10 米处有一个巨大的黑色垃圾袋。然而，那其实是穿着黑色衬衫的醉汉付斯基躺在公路上睡觉。唐应龙来不及躲避，直接开了过去，车轮从付斯基的胸部压过。付斯基肺脏破裂，还伴有多发性骨折，半小时后因失血过多而死亡。

唐应龙将车开到租住处。由于迷幻药的作用，他按错了电梯层数，来到了自家楼上杨春蓉的租房前。当晚，杨春蓉忘了给房门上锁，唐应龙直接推开了门进入租房内，接着又直接走到了杨春蓉的卧室内。

在昏暗灯光之下，把杨春蓉错看成了女友任菲儿，接着就上前抱住了杨春蓉。杨春蓉被这突如其来的情景给吓坏了，大声喊着救命。然而，仔细一看后，她才发现抱住自己的是楼下的唐应龙。杨春蓉被唐应龙那忧郁的气质给吸引了，她暗恋唐应龙已经很久了。然而，唐应龙一直钟情于他自己的女朋友。当确认是唐应龙后，杨春蓉就不再出声了。唐应龙想到女友狠心与自己分手，此刻她竟然出现在自己房间里，心中既愤怒又带着一丝惊喜，接着他脱掉了杨春蓉身上的睡衣，把她按倒在床上，与她发生了性关系。

唐应龙在此过程中产生严重幻觉，他把抱住自己的杨春蓉看成了正要杀害自己的满目狰狞的鬼娃。接着，他用力掐住了杨春蓉的脖子。此时，杨春蓉感到眼前一片黑暗，双手到处乱抓，无意间抓到了床头柜上的水果刀，然后用力捅刺了唐应龙的背部。唐应龙身中五刀之后，终于松开了手，倒在了血泊之中。

杨春蓉惊慌过后，确认唐应龙还有呼吸。她担心将唐应龙送往医院，自己的伤人行为会被发现。于是，她叫了辆出租车，把唐应龙送到赵全华经营的私人诊所。赵全华明知唐应龙伤势很重，已远远超出自己的能力范围，诊所里只有兽用麻醉药。最近的正规医院离诊所至少有半小时路程。如果现在不马上救治而转送医院，唐应龙几乎无生还可能。

在这种情形下，赵全华想要获取杨春蓉所承诺的高额回报。即便如此，他依然坚持声称自己能够抢救唐应龙。为唐应龙注了兽用麻醉剂后开始缝合伤口。伤口缝合后，因赵全华注射的麻醉药剂量过大，唐应龙一直处于昏迷状态。赵全华仍对杨春蓉称这是正常现象，因为唐应龙伤势很重。所以，唐应龙在赵全华的诊所里躺了三天三夜才苏醒过来。由于长时间未活动肌肉，唐应龙因下肢栓塞而导致肌肉组织坏死，不得不进行截肢。

唐应龙做了双腿截肢手术后，面如死灰，人生方向也迷失了。心存愧疚的杨春蓉一直陪伴在他左右，不离不弃。后来，两人喜结连理，在 2016 年 4 月 1 日育有一子唐正波。一开始，三口之家其乐融融，但因为唐应龙完全丧失了劳动力，家庭重担几乎都落在了杨春蓉一人身上。时间久了，杨春蓉对家庭失去了信心。

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2018 年 9 月 8 日，徐方达携带含有大量安眠药的酒水前往杨春蓉家吃晚饭。在晚饭过程中，徐方达多次劝说唐应龙饮酒。

杨春蓉带着儿子唐正波去上卫生间。之后她出来，发现唐应龙倒在地上且口吐白沫。她质问徐方达到底做了什么。徐方达激动地说，他一天不死，他们就无法真正在一起。

杨春蓉走过去轻轻摇了几下唐应龙。唐应龙因酒力的作用一直在呕吐，且处于半清醒的状态。徐方达担心安眠药失效，便对杨春蓉说道：“你把孩子带出去吧，别让小孩子看到不好的场景。”接着，杨春蓉把唐正波带出了屋外。之后，徐方达用毛巾紧紧勒住唐应龙的脖子，一直到确定他已经断气了，才松开了手。

杨春蓉离开约 20 分钟后带着儿子回家。她回家后发现唐应龙躺在地上一动不动。接着徐方达提议找个偏僻处把尸体埋了。随后两人把唐应龙抬到车上并开到山脚下。徐方达下车挖好坑后，他们又将唐应龙抬到坑里。徐方达对杨春蓉说：“你来埋，我到车里抽根烟。”说完便转身回到车里。

唐应龙接着说：“我活在世上已没什么意义，给我个痛快，别把我活埋。”

杨春蓉深感懊悔，同时还担心徐方达听到动静。她拿起铲子将唐应龙拍晕，接着用沙土填埋了唐应龙头部以下的部位。之后，她用树枝把坑掩盖起来，心里打算先骗过徐方达，等第二天再来解救唐应龙。之后，杨春蓉回到车上，告诉徐方达已经把尸体埋好，让徐方达赶紧开车离开。

当天晚上天降暴雨，爆发山洪，唐应龙被山洪卷走，长眠于地下。

本故事是根据实际案例进行改编的。请结合本故事的具体案情，运用刑法总论的相关知识，去分析涉案人物所实施的行为具有怎样的性质，以及行为人应当承担何种刑事责任。（本题满分 100 分，若只是单纯描述案情就简单得出结论，是不能得分的，需要侧重说明理由。）

寄语

（答案解析）

（李世阳）

我在西南政法大学读本科的时候，对于那种背完一科接着考一科，然后又清空大脑去背下一科的闭卷考试特别抵触。后来我就干脆彻底放松自己，底线就是只要能及格就行，只要觉得自己能及格就交卷。入职浙江大学光华法学院之后，面对这么优秀的本科生，怎样才能实现最好的教学效果，就成了必须认真对待的一个问题。在这方面，我很赞同北京大学法学院的车浩教授的观点。期末考试是老师与学生最后的一次交流，它本身是课堂的延续。老师将最想告知学生的信息内容都写在考卷上，并且借此来检验学生的反馈情况。从这种意义上来说，考试只能是开卷考。既然是开卷考，就不可能直接从书本上找到答案，所以题型基本上只能是案例分析。这种开卷考首先要考老师自身。老师需要精心挑选实际发生的案例，将需要考察的知识点埋入具体的案情里。并且，透过这些案情，最好还能向学生传达一些社会信息或者为人的道理。

本次《刑法总论与实务》这门课程的期末考试的案例分析，其素材来源于多个真实案例，经我改编后形成。我将刑法总论中的重要知识点尽量埋入案情之中，让学生自己去找出这些知识点。因为我坚信，发现问题的能力比分析问题的能力更重要，而且不同问题的重要性各不相同，也都由学生自己来权衡。这种能力很重要，它能从大量案例素材中理清线索，能找出问题，能权衡不同问题的比重，能分析并解决问题，对于法学院的学生而言，甚至决定了其以后职业生涯的高度。

考完试后，我将题目发布在“互联网法学”公众号上。此行为引起了网民的广泛关注，不少网友通过各种途径向我索要答案。大家都很清楚，这类题目通常是没有标准答案的。然而，为了便于与我的学生以及广大网友进行交流，我还是尝试着根据自己的理解撰写了一份解析，仅供大家批判。

直教人生死相许

（答案解析）

2014 年 9 月 30 日下午，唐应龙接到了女友任菲儿打来的电话。任菲儿坚决地要与唐应龙分手，还说自己已经找到了新的男友，让唐应龙以后不要再对她纠缠不休。当晚，心情极度低落、心灰意冷的唐应龙走进了“地上女王”酒吧，在那里买醉以消遣时光。

案件事实一

酒吧服务员丁柳根留意到酒吧里有个女生在独自喝酒，那女生是龙天娇。他随即在龙天娇点的威士忌里放入事先准备好的迷幻药“弥漫之夜”，接着端着这杯酒送到龙天娇的座位前。他打算等龙天娇昏迷之后，把她扶到楼上的房间里，进而实施奸淫行为。

考点：怎样从案件事实里选取那些值得用刑法来进行评价的行为呢？预备行为、实行行为、实行着手以及未遂犯的成立，它们之间的关系是怎样的呢？

刑法不处罚思想犯，因为无行为就无责任。刑法的评价对象只能是行为人在行为意思支配下实施的，在外部表现出来的作为或不作为。并且，刑法的基本功能是面向将来地保护从背后支撑行为规范的法益。在这种意义上，刑法意义上的行为必须至少违反社会规范体系中的某一重要规范，在抽象程度上侵犯法益。本案中，丁柳根在具有强奸的意图支配下，实施了在酒中添加迷幻药的行为。这一行为已经对龙天娇的人身安全以及性自由等法益构成了抽象的危险，应当将其纳入刑法的评价范畴。

但这一行为是否可以评价为强奸罪的实行行为，需要进一步分析。刑法学界长期以来对实行行为、实行着手、未遂犯成立这三者同等看待。意思是一旦认定实行行为，就意味着已经实行着手，且至少要承担未遂犯的刑事责任。然而从规范论角度来看，实行行为属于行为规范范畴，未遂犯属于制裁规范范畴。制裁规范的发动是以对行为规范的违反达到可罚程度为前提的。所以要成立未遂犯，需要对法益的侵害达到具体、急迫的程度。而实行行为的认定只需违反行为规范就足够了。在这个意义上，丁柳根实施了使用迷幻药的行为。这种使用迷幻药的行为可以被认定为强奸罪的实行行为。然而，仅凭借这一行为，还不足以动用未遂犯的制裁规范。

案件事实二

唐应龙走进酒吧。他看到龙天娇对面的座位是空着的，于是坐了下来。接着，他询问龙天娇是否可以请自己喝杯酒。龙天娇便把桌上那杯还没喝的威士忌推给了唐应龙。唐应龙接过后，仰头一口将酒喝干。半小时之后，唐应龙感觉体力不支，开始天旋地转，甚至产生了幻觉。

考点：唐应龙致幻的结果归属于哪个行为，在刑法上如何评价。

解析：龙天娇和唐应龙不知道酒里被下了迷幻药这一情况。所以，龙天娇请唐应龙喝酒的举动，没有创设出法律所不允许的危险。同时，也不能把唐应龙的行为评价为自陷危险。因此，致幻这一结果仍然应该归属于丁柳根的投药行为。

案件事实三

唐应龙走出酒吧后发动汽车准备回租住处休息。他以正常速度在漆黑道路上行驶时，发现离车前方约 10 米处有个巨大黑色垃圾袋，可实际上是穿着黑色衬衫的醉汉付斯基躺在公路上睡觉。唐应龙来不及躲避，直接开了过去，车轮从付斯基胸部碾压过，导致付斯基肺脏破裂且多发性骨折，半小时后因失血过多而死亡。

考点：如何理解过失犯的基本构造，应以怎样的顺序判断过失犯。

旧过失论中，过失被视为故意的附属物。其本质是违反结果预见义务。按照该理论，只要坐上驾驶室的司机，都能够预见到可能会发生交通事故。所以，几乎无一例外地，这些司机需要对交通事故后果承担过失犯的刑事责任。可以借助原因上的自由行为理论去理解旧过失论的构造。在实施原因行为时，行为人能够完全认识到结果发生的可能性。即便在结果行为时，实际上行为人并没有认识到，但行为人仍需对结果的发生承担刑事责任。根据该理论，唐应龙必然需要对付斯基的死亡结果承担过失的刑事责任。

然而，在风险社会的背景当中，旧过失论若坚持下去，就会使得在交通、医疗等领域陷入结果责任的境地。与此同时，随着主观构成要件要素被广泛认可，并且古典犯罪论体系出现崩溃，新过失论便成为了更具解释力的理论。新过失论指出，过失犯的本质是违反结果回避义务。此理论为认定过失实行行为提供了基础。也就是说，当行为人认识到或者有可能认识到危险状况的存在时，却没有按照属于其生活领域的社会一般人的标准，采取所有可能采取的措施，以避免构成要件结果的发生。

由此可见，能够借助危险的现实化这一客观归属论的基本框架来理解新过失论的基本构造。该理论表明，在本案中，唐应龙酒后驾车，明显没有按照其生活领域内一般人的标准小心驾驶，从而创设了被法律所不允许的危险，这也就意味着该行为违反了事前的结果回避可能性。

然而，这一危险是否在构成要件结果中得以实现，需要进行进一步的检验。这可以被看作是一个假定的因果关系问题，即倘若行为人按照一般人的标准尽到了所有可能尽到的注意义务，然而结果依然不可避免地必定会发生，那么这个结果就不能归属于该行为。本案中，唐应龙即便没喝酒，然而在当时那种情形下已经来不及躲避了。所以不能把这个结果归结到过失的实行行为上，也就是不具备事后的结果回避可能性。正因如此，唐应龙只是在过失未遂的范围内承担刑事责任，要是不处罚过失未遂，那他就不用承担刑事责任。

案件事实四

唐应龙将车开到租住处。之后，由于迷幻药的作用，他按错了电梯层数，来到了自家楼上杨春蓉的租房前。当晚，杨春蓉忘了给房门上锁。于是，唐应龙直接推门进入租房内，接着又直接走到了杨春蓉的卧室内。

考点：在刑法上如何评价走错房门的行为。

我国《刑法》第 245 条规定了非法侵入住宅罪。此构成要件的表述运用了消极构成要件要素理论。该理论是以被害人不同意进入住宅为前提的。这就意味着，行为人需要在进入住宅之前就明确知晓主人不同意其进入，或者在进入之后认识到主人要求其退出。在本案里，唐应龙对这方面没有认知。从后续案情的走向来讲，可以认定主人杨春蓉准许他进入住宅。所以，唐应龙误闯住宅的举动并没有侵害杨春蓉的住宅权。

案件事实五

在昏暗灯光下，把杨春蓉错看成女友任菲儿，接着上前抱住了她。杨春蓉被这突如其来的情景吓住了，大声喊救命。可仔细一看，才发觉是楼下的唐应龙。杨春蓉被唐应龙的忧郁气质吸引，早已暗恋着他，只是苦于唐应龙一直钟情于自己的女朋友。确认是唐应龙后，杨春蓉就不再叫喊了。唐应龙想到女友狠心与自己分手，然而此刻她竟出现在自己房间内。他心中既愤怒又带着一丝惊喜，接着脱掉了杨春蓉身上的睡衣，随后把她按倒在床上，与她发生了性关系。

考点：幻想犯的认定及其法律效果。

当行为人在犯意的支配下实施了自己认为构成犯罪的行为，然而实际上却不符合刑法所规定的构成要件，在刑法上就称其为幻想犯。幻想犯当然不会构成犯罪，也不会受到处罚。本案中，唐应龙在具有强奸的犯意引导下实施了性侵行为。从客观方面来看，似乎符合强奸罪的构成要件。然而，强奸罪的法益是被害人性的自主决定权。当被害人表示同意时，她就不再是传统意义上的被害人了。所以，性自由并未受到侵害。基于此，这种同意并不需要对方意识到。

案件事实六

在此过程中，唐应龙产生严重幻觉，将抱住自己的杨春蓉看成正要杀害自己的满目狰狞的鬼娃，于是用力掐住杨春蓉的脖子，杨春蓉感到眼前一片黑暗，双手到处乱抓，无意中抓到了床头柜上的水果刀，用力捅刺唐应龙的背部，唐应龙身中五刀之后，终于松开了手，倒在血泊之中。

考点：如何认定正当防卫、防卫限度。

根据我国刑法第 20 条规定，正当防卫成立需具备两大基本条件。其一，存在可实施正当防卫的前提条件，也就是客观上存在正在进行的不法侵害。其二，行为人在防卫意识的支配下实施了防卫行为。本案中，唐应龙已陷入严重幻觉。对于他掐杨春蓉脖子的行为，是否可评价为“不法侵害”值得分析。尤其当唐应龙在当时情况下处于无刑事责任能力状态时，其行为是否具有“不法”性质存在分歧。主观违法论认为，违法的前提是行为人认识到法规范的存在并决意违反，所以违法成立以行为人具有规范理解能力为前提。如此一来，陷入无刑事责任能力状态的唐应龙已丧失规范理解能力，其实施的行为不具有违法性，对该行为不得实施正当防卫，仅可实施紧急避险。与此相对，以客观上存在侵犯或威胁法益的事实作为判断违法性的依据是客观违法论。这样一来，对于无刑事责任能力人的攻击行为也能够进行正当防卫，并且也肯定对物防卫。从客观刑法与行为刑法的基本立场来看，应当坚持客观违法论。所以，杨春蓉对唐应龙的掐脖子行为当然可以实施正当防卫。

从另一个角度来看，唐应龙在处于幻觉状态时实施了掐脖子的行为，这种行为可以被看作是原因上的自由行为。即便他当时处于无刑事责任能力的状态，也依然需要对该行为负责。所以，被侵害的一方自然是具有正当防卫权的。

杨春蓉遭遇了突如其来的杀人行为。依据刑法第 20 条第 3 款的规定，她开启了无限防卫权。这意味着在当时的那种情况下，她可以动用一切可能的手段来保护自己的生命。哪怕是将对方杀死，她也在所不惜。所以，杨春蓉捅唐应龙五刀的行为是在防卫限度之内的。

案件事实七

杨春蓉惊慌过后，确认唐应龙还有呼吸。接着她担心把唐应龙送往医院，自己的伤人行为就会被发现。于是她叫了一辆出租车，把唐应龙送到了赵全华经营的私人诊所。

实施正当防卫之后，防卫人对于受伤的侵害人是否有法定救助义务呢？这是一个需要探讨的问题。在这种情况下，防卫人是否需要对受伤的侵害人进行救助，是有一定法律规定和争议的。不同的法律观点和实际情况可能会导致不同的判断和处理结果。

正当防卫的基本构造呈现为“正对不正”。正当防卫的正当化根据，一方面是要确证法秩序，另一方面源自人的自我保护以及趋利避害的本能。所以，当防卫人实施的防卫行为完全在防卫限度内时，即便该防卫行为致使侵害人受伤，这也是会受到刑法积极评价且被鼓励的行为。因此，原则上必须否定在正当防卫之后对侵害人的救助义务。若不这样做，就会使正当防卫的功能完全丧失。据此，在本案中，杨春蓉把唐应龙送往医院救治并非她应当履行的法定作为义务。然而，防卫人一旦决定施予援手，就事实上接管了侵害人的生命或身体法益，且对该法益处于排他性支配地位。此时应当一帮到底，不然有可能另外成立不作为犯罪。这是因为通过防卫人的接管，侵害人丧失了获得第三人救助的机会。这一点为下面案件事实九的分析提供了基础。

案件事实八

赵全华知晓唐应龙伤势极为严重，已然远远超出自身能力范畴。诊所中仅有兽用麻醉药，而最近的正规医院离诊所至少要半小时路程。倘若此刻不立即救治而转送医院，唐应龙几乎没有存活的可能。在这般情形下，赵全华为了得到杨春蓉所承诺的高额回报，依旧坚决表示自己能够抢救唐应龙。接着，他为唐应龙注射了兽用麻醉剂，随后便开始缝合伤口。

考点：如何认定紧急避险。

根据《刑法》第 21 条规定，紧急避险成立需同时具备避险前提条件和避险行为这两大基本要件。因其基本构造呈“正对正”关系，所以受法益均衡原则和辅助性原则限制，即该损害行为在当时情况下是避险的唯一手段，且该避险行为以损害最小利益为代价最大程度保护了法益。在本案里，唐应龙受了很严重的伤，他的生命正面临着实际的危险。所以，赵全华具备能够实施紧急避险的前提条件。不过，这个避险行为是否是在避险意思的支配下实施的，并且是以最小的代价来保全最大的法益的行为，这是值得进一步去分析的。避险意识方面，只需避险人意识到自己的行为是为了躲避某种现实存在的危险就行，无需具有专门为保护自己或他人利益的动机。从这个意义来讲，即便赵全华实施紧急缝合唐应龙伤口的行为是为了获取高额报酬，也不能直接否定其避险意识。在此基础上进一步去判断是否契合法益均衡原则以及辅助性原则的要求。在当时的那种情形下，如果将唐应龙转送至其他医院，那么他几乎没有生还的可能。所以，先对唐应龙的伤口实施紧急处理，这是唯一能够保全其生命的举措，这种做法是符合辅助性原则要求的。因为紧急避险被正当化的依据是功利主义，所以法益均衡原则的判断视角应该是事后判断，而非事前判断。在这种情况下，只要最后缝合伤口的行为确实挽救了唐应龙的生命，就能够说符合法益均衡原则的要求。基于此，可以认定赵全华对唐应龙注射兽用麻醉药后对其伤口进行紧急处理的行为构成紧急避险。

案件事实九

伤口缝合后，赵全华注射的麻醉药剂量过大，致使唐应龙一直处于昏迷状态。赵全华仍对杨春蓉坚称这是正常现象，原因是唐应龙伤势很重。所以，唐应龙在赵全华的诊所里躺了三天三夜才苏醒过来。由于长时间未活动肌肉，唐应龙因下肢栓塞而导致肌肉组织坏死，最终不得不截肢。

手术结束后未将唐应龙送往医院的这种不作为，是否仍在紧急避险的评价范围之内呢？赵全华和杨春蓉对于唐应龙被截肢这一后果，应承担怎样的刑事责任呢？

解析：唐应龙的伤口经过紧急处理后，他生命所面临的那种急迫的危险性暂时得到了缓解。不过，这并不表明唐应龙就彻底脱离了生命危险。手术结束后，赵全华拒绝将唐应龙送往医院。这种行为不能与之前实施的紧急避险行为做一体化评价。它是在另一行为意思的支配下实施的。此行为对唐应龙的生命安全持续提高了危险。所以，应当与之前的紧急避险行为做分断处理。

不作为犯侵犯的是命令规范，这就意味着负有作为义务的人在当时特定的时空条件下，只能去履行法定的作为义务。而作为犯侵犯的是禁止规范，只要不积极去实施杀人、伤害等构成要件行为，那么实施其他任何行为都是被允许的。在这样的意义层面上，刑法在对待不作为犯的处罚时，应当保持谨慎且克制的态度。建构不作为犯构成要件时，应以等置原则为指导。也就是说，不作为的方式与作为的方式在法益侵害程度上能够被同等看待。具体而言，负有相关义务的行为人在当时的条件下是能够履行法定作为义务以阻断危险现实化的，但他们没有履行。这样就导致既有危险不断升高并转化为实际的构成要件结果。也就是说，处于特定地位的人对从既有危险产生到构成要件结果发生的整个因果流程进行了排他性支配。在本案里，赵全华实施了紧急避险行为。之后，被害人的生命和身体法益依然处在危险状态。因为赵全华决定实施伤口缝合手术，所以他对唐应龙的生命以及身体法益处于事实上接管的状态。

在本案中，杨春蓉对唐应龙的生命以及身体法益负有保障义务。所以，问题转变为赵全华与杨春蓉是否构成不作为的共同犯罪。依据行为共同说，只要不同行为人的作为义务相互交织并共同致使构成要件结果发生，就可成立不作为共犯。犯罪共同说认为，不同的保证人需负有相同的作为义务，在双方有意思联络的情况下共同不履行该义务，从而导致构成要件结果发生，这样才构成不作为共犯；部分犯罪共同说则表明，保证人的不作为可能符合不同的构成要件，在相互重合的限度内可成立共同犯罪。在本案里，赵全华坚称唐应龙一直处于昏迷状态，他认为这是正常现场。因为这一情况，使得杨春蓉不知道唐应龙身体法益的实际危险状况。所以，很难说赵全华与杨春蓉在不履行作为义务方面有双向的意思联络。按照犯罪共同说，这两人显然不构成共同犯罪。杨春蓉的不作为是否符合刑法第 261 条规定的遗弃罪，这值得探讨。若将刑法第 261 条规定的“负有扶养义务而拒绝抚养”理解为事实上未尽到相应照顾义务，那么杨春蓉的不作为有成立遗弃罪的可能。赵全华的不作为符合故意伤害致人重伤的构成要件。两罪在遗弃罪的构成要件范围内存在重合之处。这样的话，依据部分犯罪共同说，杨春蓉与赵全华在遗弃罪的范畴内构成共同犯罪。而超出遗弃罪范围的故意伤害致人重伤这一后果，由赵全华独自承担责任。

案件事实十

唐应龙做了双腿截肢手术，他面如死灰，人生方向也失去了。心存愧疚的杨春蓉一直陪伴在他左右，不离不弃。后来两人喜结连理，在 2016 年 4 月 1 日育有一子唐正波。起初，三口之家其乐融融，但因唐应龙完全丧失劳动力，家庭重担几乎都落在杨春蓉一人身上。时间久了，杨春蓉对家庭失去了信心。在单位的一次联谊活动里，杨春蓉和同事徐方达在酒后彼此倾诉心声，交谈得很愉快，还发生了一夜情。之后徐方达觉得找到了真爱，就公开对杨春蓉展开疯狂的追求。杨春蓉抵挡不住他的攻势，便和徐方达公开有了婚外恋。得知此事的唐应龙悲痛万分，请求杨春蓉看在儿子的情分上不要和自己离婚，并且同意杨春蓉继续和徐方达保持恋情。

解析：本案件事实中并不存在值得纳入刑法评价的行为。

案件事实十一

徐方达显然不满足于唐应龙提出的条件，下定决心将唐应龙铲除。2018 年 9 月 8 日，徐方达携带有大量安眠药的酒水前往杨春蓉家吃晚饭。晚饭过程中，徐方达多次劝说唐应龙喝酒。在此期间，杨春蓉带着儿子唐正波去卫生间。出来后，她发现唐应龙倒在地上，口吐白沫，于是质问徐方达究竟做了什么。徐方达激动地表示：“他若一天不死，我们就无法真正在一起！”杨春蓉走到唐应龙身旁，摇了几下他。唐应龙因酒力作用，一直在呕吐，且处于半清醒状态。徐方达担心安眠药失效，便对杨春蓉说：“你把孩子带出去，孩子看见不好。”接着，杨春蓉把唐正波带出了屋外。之后，徐方达用毛巾紧紧勒住唐应龙的脖子，直到确定他已经断气才松开。

考点：怎样认定徐方达杀人的实行行为？杨春蓉是否需对徐方达下安眠药的行为及其所导致的结果负责？在刑法层面如何对杨春蓉将其儿子唐正波带离杀人现场的行为进行评价？

解析：

只有当对生命法益形成现实、具体的威胁时，才可以发动未遂的故意杀人罪的刑罚。本案中，徐方达把下了大量安眠药的酒拿到了唐应龙家，这一行为已经能够被评价为杀人的实行行为。同时，只有劝唐应龙喝下掺有安眠药的酒，才能够发动故意杀人罪未遂限度内的刑罚。

问题二：这一问题实际考察的是对承继共犯问题的理解。具体来说，先行行为人已开始实行犯罪，在犯罪尚未既遂之时，后行行为人参与到该犯罪中，与先行行为人基于共谋一同实现犯罪既遂。在这种情况下，后行行为人是否需要对先行行为人所实施的行为以及所造成的结果负责，就成为了一个问题。在这一问题上，若从犯罪共同说的角度出发，会得出肯定说的结论；若从因果共犯论以及个人责任原则的角度出发，会得出否定结论；此外，还存在一种试图调和这两者的折中说。犯罪共同说在衰退，因果共犯论在兴起。原则上是要否定承继性的。然而在一些继续犯，像非法拘禁罪、绑架罪等，还有在像诈骗罪这种犯罪构造由环环相扣的因果链条组成的犯罪中，后行行为人必须依托先行行为人所取得的犯罪成果，才能够实施后续行为。在这种情况下，是可以例外性地肯定承继性的。在本案里，杨春蓉对徐方达的犯罪情况几乎不了解。徐方达实施了故意杀人行为之后，杨春蓉才参与到这起犯罪当中。从原则上讲，对于她参与之前徐方达所实施的杀人行为以及由此产生的后果，她是不需要负责的。

问题三：杨春蓉清楚知晓徐方达决定要杀害唐应龙。她负有阻止徐方达进一步侵害唐应龙以及救助唐应龙的法定义务。因为杨春蓉与唐应龙的婚姻关系尚未解除，当唐应龙的生命处于危险状况时，她有义务尽一切可能和努力去消除这种危险。本案中，杨春蓉没有阻止徐方达。由此可以认为，她与徐方达形成了现场的、默示的杀人共谋。双方形成了双方向的意思联络。因此，双方之间的行为能够相互归属。这样就为“部分实行全部责任”提供了理论根据。因此，在本案中，杨春蓉把她儿子唐正波带离现场的这一行为，不只是停留在帮助犯的范畴内。她与徐方达成立了故意杀人罪的共同正犯。即便杨春蓉是以不作为的方式参与其中，也应将其视为整个杀人计划的一部分。所以，徐方达后续实施紧勒唐应龙脖子的行为并致使其断气的后果，也应当归属于杨春蓉的不作为。

案件事实十二

杨春蓉离开约 20 分钟后带着儿子回家。回家后，她发现唐应龙躺在地上一动不动。接着，徐方达提议找个偏僻地方把尸体埋了。随后，两人将唐应龙抬到车上，开到山脚下。徐方达下车挖好坑后，他们又把唐应龙抬到坑里。之后，徐方达对杨春蓉说：“你来埋，我到车里抽根烟。”说完，他就转身回到车里。杨春蓉铲了两下沙土。唐应龙突然开口：“你太狠了！”杨春蓉惊恐万分，不敢出声。接着唐应龙又说：“我活在世上已没什么意义，给我个痛快，别把我活埋。”杨春蓉深感懊悔，同时还担心徐方达听到动静。于是，她用铲子将唐应龙拍晕，接着用沙土填埋了唐应龙头部以下的部位。之后，她用树枝把坑掩盖起来，打算先骗过徐方达，等第二天再来解救唐应龙。之后，杨春蓉回到车上，告诉徐方达已经把尸体埋好，让徐方达赶紧开车离开。

考点：刑法如何对杀人后掩埋尸体的行为进行评价？唐应龙请求杨春蓉杀害自己这一行为是否属于有效的被害人同意？杨春蓉拍晕唐应龙并将其掩盖起来的行为能否被认定为中止行为？杨春蓉是否构成共犯的脱离或者中止？

解析：

如果被害人已经死亡，那么杀人之后掩埋尸体的行为能够被认定为毁灭证据的行为。倘若这一行为是杀人者本人实施的，在刑法范畴内并不将其视为犯罪。因为无法期望行为人在实施了犯罪行为之后不去逃避法律的制裁。此外，在刑事证明责任的分配方面，公诉方需要承担证明犯罪嫌疑人有罪的证明责任，并且不得强迫犯罪嫌疑人或被告人去证明自己有罪。

从刑法家长主义与被害人的自我决定权之间的张力关系来看，在刑法层面不能认可针对重大个人法益做出处分的同意是有效的。在本案里，被害人唐应龙是清楚地知晓自己将被活埋的。在此情况下，他做出了恳请对方迅速将自己杀死的同意。可以说，这样的同意是处于急迫且受强制的状态下做出的。因此，难以确定这种同意的自愿性与真实性。另外，这种同意是对生命法益的一种处分，在刑法层面也无法认可这种同意能够阻却违法性的效力。

问题三：杨春蓉知晓唐应龙还活着，这表明她与徐方达的共同故意杀人行为仅止于未遂，同时也意味着她获得了重新决定唐应龙生死的机会。那么，她是否能构成中止犯，完全取决于她后续所采取的行为。依据《刑法》第 24 条的规定，在犯罪过程中，若自动放弃犯罪或者自动且有效地防止犯罪结果发生，即为犯罪中止。根据犯罪的不同阶段，能够区分为处于预备阶段的中止以及处于实行阶段的中止。本案的情形明显属于实行阶段的中止。在实行阶段的中止里，依据实行行为是否造成了实际的损害后果，又可以进一步划分成有实害后果的中止和没有实害后果的中止。本案属于有实害后果的中止。对于有实害后果的中止情况来说，仅仅基于自由意愿放弃进一步实施侵害行为，这并不足以让中止行为成立。中止行为的成立，必须要在放弃进一步侵害行为的基础上，实施恢复实行行为实施之前的法益保有状态的行为，也就是积极的中止行为。并且，这种中止行为必须与最后构成要件结果不发生之间存在因果关系。认定共犯的中止时，需要行为人向全体参与成员表达退出犯罪群体的意愿且被知悉，同时要求行为人有效地阻止其他成员达到犯罪既遂，然而这通常难以做到。所以，当行为人已用尽一切可能去阻止其他犯罪参与人实施犯罪，但仍无法阻止时，例外情况下承认行为人已从共犯关系中脱离，其对脱离之后其他参与人所实施的犯罪行为及其后果无需承担刑事责任，只需对自己脱离前的行为及其结果负责。在本案里，杨春蓉实施的行为是在当时的时空条件下能够保全唐应龙生命的唯一办法。可以认定她已经从与徐方达的共同故意杀人犯罪中脱离出来。所以她只需在故意杀人未遂的限度内承担刑事责任。

案件事实十三

当天晚上天降暴雨，爆发山洪，唐应龙被山洪卷走，长眠于地下。

唐应龙死亡后，徐方达与杨春蓉应承担怎样的刑事责任呢？这是一个需要探讨的考点。

上述案件十一问题三的分析之后，杨春蓉有拍晕并掩藏唐应龙的行为。此行为能够被评价为故意杀人的中止行为，然而，这一中止行为又给唐应龙的生命带来了危险。在这种生命危险朝着被害人死亡的因果流程中，出现了自然灾害的山洪这一介入因素。对于杨春蓉来说，这一介入因素是具有预见可能性的。所以，杨春蓉在该限度范围内需承担过失致人死亡罪的责任。与此相对，徐方达实施了故意杀人行为之后，有杨春蓉故意的中止行为以及自然灾害的山洪介入其中。对徐方达来说，虽然产生了因果关系错误，但是这种错误并未导致重大偏离。所以，徐方达应当承担故意杀人罪既遂的刑事责任。

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本文作者李世阳，浙江大学光华法学院副教授，北京大学法学博士、早稻田大学法学博士。